电商平台经营者“相应责任”法理解析与法律适用探究

林陶泽

摘 要：《电子商务法》实施以来，法院基于第38条第2款的不同判决，表明了该条款在法理上存在争议，也从侧面折射出了该条款的适用路径有待进一步完善。文章运用案例分析法，就第38条规定之权利义务主体需要进一步明晰、平台经营者所应承担的“两个义务”性质和内容有待明确、“相应责任”的类型及性质解释不清，《电子商务法》第38条第1款和第2款的适用关系亟需阐明等一系列法律适用问题展开探讨。希冀能在将该条款的逻辑结构进行拆解的基础上，明晰其适用要件和法律后果，为法院判案提供一个统一的、稳定的裁判思路，尽可能地减少司法实践中同案不同判的问题。

关键词：电子商务法;平台经营者;相应责任

一、引言

在《电子商务法》施行之前，虽然已经有《消费者权益保护法》《食品安全法》和《产品质量法》等法律法规对电子商务平台经营者和消费者之间的关系进行了调整，对平台经营者未尽到或者履行“审核及安全保障”两个义务存在瑕疵时将面临的法律责任也有了若干相应规定，但因近年来我国电子商务行业的快速发展，伴随着新兴商业模式的不断涌现，一些新的问题也层出不穷。在此背景下，2013年底，由全国人大财政经济委员会牵头立项，《电子商务法》的立法进程正式启动;2018年8月31日，标志着我国电子商务行业进入法律监管范围的《电子商务法》得到表决通过，并于2019年起正式施行。

“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”建立健全高效的法治实施体系是推进全面依法治国进程的重要一环。在《电子商务法》落地实施的三年多来，填补了电子商务行业的法律空白，终结了其“野蛮生长”的丛林式发展时代，对于促进电子商务整体业态的健康、有序发展产生了重要作用。尤其是在《电子商务法》第二章第二节中，对于电商平台经营者所应承担义务作出了专门规定。其中，第38条更是对“平台内经营者对消费者实施了侵权行为”情形下平台经营者的责任承担进行了明确，这不仅有利于厘清平台经营者、平台内经营者和消费者三者之间的法律关系，对于进一步明确和细化平台经营者责任更是具有重要意义。但是作为一部新型互联网环境下，国家为推动电子商务新业态发展而制定的法律，《电子商务法》在整体的规则设计上还存在一定的不成熟之处。尤其是第38条第2款在司法实践法律适用过程中仍存在较多问题，特别是在平台经营者责任界定方面，仍然需要进一步明晰。

本文将结合从中国裁判文书网上选取的几个司法案例，对《电子商务法》第38条第2款的法律适用进行全面分析，同时对法官适用该条款的裁判路径进行探讨，以增益该条款在实践中的合理适用。

二、《电子商务法》第38条第2款的适用困境

《电子商务法》实施仅有三年多时间，观察近三年法院适用《电子商务法》第38条第2款的判决，不难发现存在一些法律适用方面的问题。法官适用该条款进行说理、论证和作出结论时所反映出的问题，从侧面折射出了该条款的适用路径有待进一步完善。

（一）案例导读

笔者以适用《电子商务法》第38条判决为条件进行案例检索，从相关的判决书中，选取了如下几个与《电子商务法》第38条第2款联系较为密切的案例。

案例一：女童民宿坠亡案①。原告通过携程旅行APP预订了民宿，在住宿的过程中，原告的女儿不慎从窗户坠亡。据查，房东通过下载途家公司APP，向该平台提供了房源信息，途家公司在审核后通过商业合作将该信息分享至携程旅行的平台上。经查，途家公司发布的《途家商网入驻标准》对入驻民宿的窗户的安全装置具有明确规定，但是案涉民宿并没有达到途家平台的要求。本案的一审法院认为，女童的父母存在监护上的缺失，故与房东应当根据过错程度承担按份责任。女童父母承担70%的责任，房东承担30%的责任。同时，法院认为“被告两公司作为经营范围覆盖全国的知名旅游服务网络平台，在已制定平台入驻标准的情况下，并未按照标准严格执行审查，对入驻平台经营的民宿是否符合安全标准未尽到审查义务”，因此应当对被告房東承担的30%责任范围中的70%承担连带赔偿责任。二审法院也支持了一审法院的判决。

案例二：网约车致第三人损害案②。被告驾驶网约车，在从事网约车经营服务的过程中与他人发生交通事故，致他人死亡。经查，被告在“阳光出行”APP上注册了网约车账号，其注册时需要在APP上同意与阳光公司签订《驾驶员合作协议》，该协议规定该平台网约车司机应具备3年以上实际驾龄等。为符合该条件，被告对机动车驾驶证上部分信息进行了人为变造，将初次领取驾驶证时间进行了修改。《上海市网络预约出租汽车经营服务管理若干规定》规定，在上海市从事网约车经营服务的，驾驶员应当具有上海市户籍，并持有《网络预约出租汽车驾驶员证》。被告在本案事故发生时，不具有上海市户籍，也未取得《网络预约出租汽车驾驶员证》，涉案机动车也不具有上海市发的《网络预约出租汽车运输证》。法院认为，“阳光公司疏于审查，未能予以排除”，“该法虽然规定对‘造成消费者损害的，（平台经营者）依法承担相应的责任，未规定造成相关第三方损害的法律责任，因两者的法律特征、价值功能相似，平台经营者也应该承担责任，这不仅有利于规范电子商务平台行为，维护网络交易市场秩序，也有利于推动电商行业良性发展，更契合电商法的立法目的。因此，《电子商务法》第38条第2款所规定的法律责任，可以在本案中类推适用。”法院判决，阳光公司作为网约车平台，应当对被告肇事网约车不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

在与案例二的案情非常相似的一个案例中③，对于网约车司机致第三人损害，法院并没有对《电子商务法》第38条第2款进行类推适用，法院认为，“该条规定适用于对消费者造成损害的情形，而本案中，遭受损害的主体是网约车司机所驾驶车辆以外的第三人，并非消费者”。

案例三：微店消费纠纷案④。原告在微店平台上的一家店铺购买了涉案商品，其外包装无生产许可证编号，不符合食品安全标准。点击涉案订单，进入涉案店铺，查询“微店网络经营者证照信息”，显示“该商品已通过农产品认证，相关资质已在微店备案”，但在微店平台中始终无法查看到与涉案店铺与销售的食品相关资质。法院认为，被告在微店平台上销售食品，平台经营者认可商家上架食品类商品时须在系统上传相关资质，但经过查证，无法查看到与涉案店铺与销售食品的相关资质，应当认定平台经营者未尽到相应的审核义务，因此适用《电子商务法》第38条第2款，与被告承担相应连带责任。

案例四：蹦床馆人身损害案⑤。原告通过三快公司旗下的美团电子商务平台，购买了小跳蛙公司经营的蹦床公园团购门票，入园时由朋友在前台代签《安全协议》，协议第12条载明“请勿在没有专业基础和自我保护能力的情况下做任何危险动作、高难度动作例如空翻、旋转、后空翻等。如出现任何危险，场馆不承担任何责任”，场馆内楼梯、蹦床壁网等处张贴有安全提示宣传板。原告在蹦床上空翻落入海绵池时颈部受伤，四肢瘫痪。一审法院认为，在原告做空翻運动时并未尽到审慎的安全保障义务，对原告的损害后果应承担80%的赔偿责任;同时法院认为，蹦床运动属于具有高度危险性的体育项目，经营蹦床运动的公司应当取得由体育管理部门颁发的高危险性体育项目经营活动许可证，而小跳蛙公司并未获得高危险性体育项目的经营权限，因此认定“小跳蛙蹦床公园”属违法经营，美团平台对此未尽到审核义务，原告要求三快公司承担连带赔偿责任符合事实及法律规定。二审法院同样认为根据《电子商务法》第38条第2款，三快公司对于原告受到的伤害应承担相应责任。但与一审法院不同的是，二审法院认为由于缺乏相关的法律规定，加之当事人之间对于损害赔偿责任没有进行过约定，一审法院判决三快公司承担连带责任不当。二审法院按照各方当事人的过错程度，酌定三快公司承担30%的按份责任。

案例五：货拉拉交通事故案⑥。货拉拉司机搭载货物与乘客在驾驶过程中发生单方交通事故，造成司机与两名乘客受伤。据查，肇事车辆不具有交通运输部门颁发的车辆营运证，肇事司机也并未获得普通货运从业资格证书。一审法院认为，货拉拉公司没有审核司机的相关资质，应对肇事司机的赔偿义务承担补充清偿责任。二审法院对于一审法院的法律适用大体认可，仅对货拉拉公司承担补充责任的范围进行了进一步限定。

（二）司法适用存在的问题

经过对以上案例的总结，我们可以直观清晰地发现《电子商务法》第38条第2款存在适用困境，在司法实践过程中存在以下问题。

第一，权利义务主体有待进一步明晰。对于该条款中的权利义务主体，究竟该如何界定是目前经济法学界争论不休的一大理论问题。观察既有的司法实践，也发现了许多对该法律规定适用不准确的案例。通过研究以上案例发现，在案例二网约车和第三人损害案中，网约车司机造成了第三人损害，而非车上乘客，也即消费者的人身损害。很明显，通过对《电子商务法》第38条第2款进行文义解释所得出的权利义务主体并不能包括不属于消费者身份的第三人，但法院认为因两者的法律特征、价值功能相似，平台经营者也应该承担责任，因此从规范电子商务平台行为、维护市场秩序、促进电子商务健康发展及电商法立法目的等因素出发，在本案中类推适用了第2款所规定的法律责任。而在案件事实与之相似的案例中，法院认为第三人因为不属于消费者，所以不是该条款的权利义务主体，因此不能对该条款进行类推适用。法院对于上述案件的处理，从某种角度上反映了司法实践中法官群体对于“平台经营者安全保障义务的保护对象”这一问题的基本立场，但不足的是，未充分注意到《电子商务法》第38条规定的权利主体具有特殊性，没有厘清前述平台经营者安全保障义务所针对的“保护对象”具体范畴。《电子商务法》第38条涉及的主体有三方，即电商平台经营者、平台内经营者和消费者。从权利义务关系上看，消费者属于权利主体，而对应的平台经营者和平台内经营者属于义务主体。需要明确的是，《电子商务法》规定的消费者具有严格的界定标准，在网约车致第三人损害案中，被侵权人，也即第三人，明显不属于消费者的范畴。法院通过目的论扩张的解释方法得出的可以对《电子商务法》第38条第2款类推适用的结论，虽是从保护被侵权人权益这一目的出发，但从法理解释上并不具有合理性，属于法律适用上的错误。

第二，“资质资格审核义务”和“安全保障义务”的性质和内容尚未明确。《电子商务法》第38条第2款的适用前提是平台经营者对于平台内经营者未尽到资质资格审核义务或对消费者未尽到安全保障义务。基于此，法院在适用该条款判定平台经营者应承担相应责任时，需要先对平台经营者应承担的两个义务具体范围进行解释。通过研究以上几个案例也可以发现，法院在解释平台经营者承担的这两个义务时，并没有一个明确的标准，两个义务的性质和具体内容尚未得到明确。尤其是在案例四蹦床馆人身损害案中，法院认为蹦床运动属于高危险性体育项目，但是实际上蹦床运动并不在几个国家部委联合发布的高危险性体育项目管理名录之中⑦。所以涉案蹦床公园经营者并不存在如法院所称的违法经营问题，美团平台在审核其营业资质的问题上并无不妥。因此法院在该案中作出的平台经营者没有尽到资质资格审核义务的结论有待商榷。更进一步来说，资质资格审核义务是发生在平台经营者和平台内经营者之间，这涉及关于此项义务在两者间究竟是纵向监管关系还是横向合作关系的界定问题。有学者将平台经营者的审核义务定性为第三方义务，即政府所指定的私人主体通过参与行政过程的方式实施法律的执行义务，其中有一部分体现为私人主体帮助行政机关发现并阻止违法的行为，换言之，私人主体在替政府实施执行义务⑧。也有学者将资质资格审核理解为电商平台为提升自己的品牌形象和商誉，主动进行自我规制的一种内部管理方式，其目的在于取得良好的市场口碑及消费者的信赖。时下一些平台会与平台内经营者协商，在双方达成共识后建立严格的资质资格审核模式，以求阻断和排除低端商品和服务，在平台内部探索高端品控机制。在此种情形下，审核义务更像是平台与内部经营者合作关系的体现。若资质资格审核义务属于平台经营者对平台内经营者的纵向监管，那么当该义务没有履行或者履行不充分时，应由平台经营者单独承担责任。若资质资格审核义务属于平台经营者和平台内经营者之间的横向合作，那么当该义务履行存在瑕疵时应由二者共同承担责任。这也是现行法律中没有明确规定的问题。至于安全保障义务，最大的适用困境在于缺乏统一明确的标准。包括《民法典》《电子商务法》《消费者权益保护法》以及马上实施的《体育法》在内的多部法律法规中都出现了“安全保障义务”⑨这一词汇，但对于该义务所包含的具体内容，只有《消费者权益保护法》的第18条做出了简单的规定：“对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”⑩显然，18条的这一规定并不能对“安全保障义务”进行详细明确的说明，也难以精确地适用于不同的案件之中。司法实践中，由于个案案情不同，法院认定的经营者应承担的安全保障义务不同，相应承担的责任也有所不同。这将极易造成“同案不同判”的现象，对于法律的稳定性和权威性是一种挑战。经营者承担的安全保障义务合理范围究竟几何，是我们目前在法律解释上亟须解决的一大问题。

第三，“相应责任”的类型及性质解释不清。因学界关于该条款适配连带责任还是补充责任的选择问题上仍存较大争议，立法者在立法过程中也规避了此问题，对其作了模糊化处理，交给法院在具体的个案中具体分析、自由裁量。还有的学者提出，对于“相应责任”的理解不应当局限于民事责任，而要具体情况具体分析，根据实际情形判断平台经营者应负的法律责任，可包括行政责任和刑事责任11。关于“相应责任”在司法实践中的纷争，鲜明地体现于案例四蹦床馆人身损害案中。在该案中，一审法院认为平台经营者应当承担连带责任，二审法院则认为因无法律规定和当事人约定，一审判决平台经营者承担连带责任不当，经营者应承担与其过错程度相适应的按份责任。遗憾的是，一审法院和二审法院均未将“相应的责任”的解释进行深入分析和详细论证。由此可以看出，平台经营者承担责任的类型模糊不定，法官在判案中面临的判断和选择复杂多变。《国务院办公厅关于促进平台经济健康发展的指导意见》指出，应当科学界定平台在资格审核、信息核验、网络安全、消费者保护等方面的责任12。因此，进一步明晰“相应责任”的法律内涵，是理论和实务的双重要求。

第四，《电子商务法》第38条第1款和第2款的适用关系有待阐明。《电子商务法》第38条第1款规定电子商务平台经营者依法与该平台内经营者承担连带责任，是基于其知道或者应当知道内部经营者有侵害消费者合法权益行为而未采取相应措施的事实，而认定其在主观上具有过错。既是一种“推定过错”，那么行为人主观上可能是故意，也可能是过失。而第38条第2款中规定的“未尽资质资格审核义务和安全保障义务”，多以过失的主观状态体现。此时在理论上便有了混淆适用的可能性，而在司法实践中也确有此种情形发生。在案例一女童民宿坠亡案之中，女童入住的高层民宿窗户没有加装安全装置，不符合平台经营者自己发布的商家入驻标准。法院认为此种情形中的平台经营者属于“知道或者应当知道”，应适用《电子商务法》第38条第1款承担连带责任，但是法院仍然没有对此进行进一步的解释。该案的处理在一定程度上反映了司法审判中法院对于第1款“应当知道”规则不够清晰的问题。如果以《电子商务法》第38条整体的规范内容来审视，对平台经营者未能尽到审核、管理之义务的客观行为应当适用第38条第2款规定，平台经营者承担的是相应责任。既然38条的第1款和第2款已经对平台经营者不同过错情形所应承担之不同责任做了分别规定，且只在第1款中出现了“知道或者应当知道”，那么在具体适用就不应该将两款进行混同。在该案中法院从平台经营者未能尽到审核、管理义务的客观行为，推定“知道或者应当知道”的主观状态，在逻辑上是存在问题的，是一种不周全的推理，也是对38条整体理解存在的一种偏差。此种操作混淆了《电子商务法》第1条和第2条的适用关系，进而可能导致得出不同的责任类型认定结论。

三、《电子商务法》第38条第2款的适用进路

《电子商务法》第38条第2款规定了适用条件以及法律后果“相应的责任”，但是在司法实践所涌现的案例中，法院判案并没有统一标准，可能会导致“同案不同判”的问题，有损法的可预见性和公平性。因此，笔者希望能在将该条款的逻辑结构进行拆解的基础上，明晰其适用要件和法律后果，为法院判案提供一个统一的、稳定的裁判思路，尽可能地减少“同案不同判”的问题。

（一）《电子商务法》第38条第2款的适用条件

对第38条第2款的逻辑结构进行拆解，不难发现其是一款典型的按照条件程式确立的法律规范，该规范的事实构成或者说适用前提是：平台经营者未尽到资质资格审核义务或者未尽到安全保障义务，造成消费者损害;该规范的法律后果是：承担相应的责任。

1. 权利义务主体

《电子商务法》第38条无论是第1款抑或是第2款，其规定的权利义务主体均具有一定特殊性。如前文所述，从权利义务关系上来看，条文涉及的三方主体中，消费者属于权利主体，电商平台经营者和平台内经营者则是对应的义务主体。虽然平台内经营者也作为义务主体出现在有法律规范的表述中，但并不是该条款的重点，履行资质资格审核义务和安全保障义务的平台经营者才是立法者想要强调的义务主体，其义务的履行是为了保障消费者的合法权益不受平台内经营者的侵害。因此，从这个角度来说，该条款的存在是为了调整消费者和平台经营者间的法律关系，与平台内经营者没有实质联系。平台内经营者只作为平台在履行两个义务过程中的被监管对象。

平台经营者是指设立、运营电商平台，为实现和达成交易提供特定服务，具有开放性、中立性、营利性、控制性的组织体13。从这一概念出发，可以发现平台经营者同时具有“企业/市场”二重性：一方面，其以企业身份在相关领域或者行业中开展经营活动，是市场竞争的主体。另一方面，其作为提供中介服务的市场，在制定规则对平台内经营者的销售行为进行规范和监管的前提下，撮合内部经营者与消费者间的交易，是两者贸易行为的连接点，也对市场秩序起到了一定的维护作用14。电子商务法在这样的背景下诞生，第38条第2款也是基于平台经营者作为市场秩序的维护者这一属性规定了“相应责任”。

至于消费者，是在电商平台上购买商品或者服务的主体。只有消费者才是第38条第2款所保护的权利主体。在网约车致第三人损害案中，被侵权人，也即第三人，明显不属于消费者的范畴。法院通过目的论扩张的解释方法得出的可以对《电子商务法》第38条第2款类推适用的结论，并不具有充分的理由。但进行类推适用时，将会有损法的安定性、明确性和可预见性。在《电子商务法》第38条第2款已经如此明确地规定权利义务主体的情况下，法院在进行适用法律判决案件时，应避免轻易地进行类推适用，不合理地扩大法条适用的范围，进而造成有损法律稳定的不当后果。

2. 资质资格审核义务

如前文所述，目前有學者认为资质资格审核义务是一种监管关系的体现，也有学者认为是一种合作关系的体现。资质资格审核义务的性质取决于平台经营者履行该义务过程中与内部经营者间的关系。与传统仅为双方提供订立合同媒介服务的居间商不同，电商平台经营者不但是交易行为的组织者，也是平台内部经营行为的管控者。电商平台经营者基于身份的二重属性应承担更多的监管责任，需具备相应的监管技术和管理水平，以强化对内部经营者入驻及经营行为的管控15，将不适格的经营者及质量不达标的商品和服务排除于平台之外。因此平台经营者与平台内经营者两者间的关系更倾向于纵向的监管关系，平台经营者对内部经营者资质资格未尽到审核义务实际上是一种疏于管理平台，没有起到“管控者”职能的行为。此种定性与近年来的立法趋势是一致的16。

《电子商务法》第27条第1款一直被视为对平台经营者应尽审核义务的概括性规定17。虽然《电子商务法》没有就平台经营者的审核义务进行详尽展开，但是若按照义务的来源划分，可以将资质资格审核义务分为法定的义务、约定的义务，以及依据诚实信用原则的要求而产生的义务。首先，法定的义务，是指由法律法规加以明确规范的法定作为义务。例如，根据《食品安全法》第131条的规定，电商平台经营者负有要求平台内经营者提供真实名称、地址、有效联系方式和相关经营资质资格证照的义务。其次，约定的义务，是指平台经营者通过制定平台商家入驻或经营规范，检查内部经营者资质资格是否符合的审核义务。在案例一女童民宿坠亡案中，途家商网平台在自己发布的商户入驻标准中，明确要求高层民宿应加装安全装置。最后，资质资格审核义务的产生来源除法律法规等规范性文件明确规定、平台与内部经营者自行约定外，还包括诚实信用原则的要求。随着电商行业的急速发展，对于可能会出现的法律规制不到位乃至缺失的问题，应参照民法中“善良管理人”标准，要求电商平台经营者依照诚实信用原则，履行除法定和约定之外的审核义务，以实际情况调整经营门槛，降低消费者在平台购买商品或服务时合法权益被侵害的可能性18。

在义务的履行标准方面，平台经营者的资质资格审核义务履行程度应达到理性人的标准19。一方面要符合社会公众合理预期，另一方面应是合格平台经营者所能实现层面的力所能及。有学者认为，资质资格审核义务应包括主动的注意义务和审核义务20。但也有学者认为，基于互联网技术和平台实力等因素的限制，平台经营者仅能对平台内呈现的信息进行管理和控制，要求平台对内部经营者现实中的人员管理、生产环境、销售行为等线下内容进行实时或定期的监控，不仅因脱离平台实际的监管能力而难以实现，也超越了资质资格审核义务的应有之义21。实践中，电商平台经营者一般只是提供经营平台、信息发布及便捷交易等服务，不可能对平台内经营者的所有信息进行实质审查，而只能依据一般理性人的标准作出必要审核。超出其能力范围的管理内容，不应纳入平台经营者的审核义务范畴。因此，平台经营者对内部经营者的资质资格审核义务原则上应采取形式审核标准。

3. 安全保障义务

《电子商务法》第38条第2款中规定的安全保障义务出自《民法典》1198条第1款和《消费者权益保护法》第18条第2款，但是二者并不完全相同。最显著的不同在于，前者所指的安全保障义务主要通过线上的方式履行，而后者所指的安全保障义务则主要通过线下。具体来说，两者的义务内容不同：平台经营者所负担的安全保障义务主要是对平台内上架商品及其报备信息的综合把控22，而线下经营者的安全保障义务主要是对实体场所的风险管理。

与前文中资质资格审核义务的分类方法相同，按照义务的来源划分，安全保障义务同样可分为法定的义务，约定的义务，以及依据诚实信用原则的要求而产生的义务。首先，法定的义务：如《网络食品安全违法行为查处办法》要求平台建立食品安全自查制度，指定专职食品安全管理人员对平台上的食品经营行为及信息进行检查。其次，约定的义务：如饿了么平台制定的《饿了么食品安全自查制度》，不仅规定了线上抽查监测，而且规定了线下实地核查、明厨亮灶监管。最后，同资质资格审核义务相同，安全保障义务除了由法律规定、平台与内部经营者约定外，也可基于诚实信用原则的要求而产生。

（二）《电商法》第38条第2款“相应的责任”之明晰

有学者认为，由于实践中电商平台经营者未履行两个义务原因及情形较为复杂，应遵循“具体问题具体分析、具体案例具体解决”的原则，根据每个案例不同情形来具体判断其相应法律责任23。也有学者认为，平台经营者未履行两个义务或者旅行两个义务存在瑕疵时，应承担连带责任24。还有一部分学者持这样的观点：平台经营者违反两个义务的行为与实际损害发生之间并不具有直接因果关系，起到的更多是间接推动作用，要求平台经营者承担相应的补充责任更为妥当25。

首先，“相应的责任”不应被解释为连带责任。纵观法律体系中关于连带责任的规定，《民法典》第1197条、《消费者权益保护法》第44条第2款和《电子商务法》第38第1款都在规范条文中明确规定了平台提供者只有在“知道或者应该知道”的主观心理状态下才应承担连带责任。“知道”是一种事实上的“知道”，指平台经营者已经知晓平台内经营者的相关违法事实。既可以是平台经营者在履行相关的审核义务时发现的，也包括接到特定主体通知或举报存在违法行为的情形。“知道”是一种主观心理状态，很多情况下难以证明和认定，但对于“知道”，又必须以直接证据加以证明，由此造成消费者举证难、法院认定难，使平台经营者容易逃避责任。而“应当知道”作为一种法律推定，则可以根据某些客观事实来进行认定的，这就比证明“知道”容易得多。因此，实践中出于保护消费者权益的目的，也可能为了提高案件办理效率，许多法院在没有深思熟虑的情况下简单推定平台经营者“应当知道”。但需要明确的是，平台经营者对于平台内发生侵权事件的发生没有直接推动力，消费者遭受损害的源头是平台内经营者的侵权行为，平台仅为侵权行为的发生提供了“媒介式”的实施条件，但这个条件并非侵权行为发生的必要条件，和侵权行为发生之间也不存在必然关联。平台内经营者仅因为未尽到资质资格审核义务和安全保障义务的过失程度而承担连带责任，是不具備法理基础的。

其次，“相应的责任”不应被解释为按份责任。若适用按份责任，则需要对平台内经营者的故意侵权行为和平台经营者的过失侵权行为两者的过错大小进行比较，从而确定双方的责任份额。但故意侵权行为和过失侵权行为并非侵权程度上有所不同，而是主观构成要件上存在本质区别，两者分属于侵权行为下辖的不同种类，不适宜进行比较。在实践之中，两个侵权行为对于结果发生的作用力也难以确定，责任份额也难以进行分配。另外，一般而言，按份责任构成要件中的“行为”仅指“作为”，即积极的实施侵权行为，并不包括消极的“不作为”行为，而《电子商务法》第38条第2款中的未尽到资质资格审核义务和安全保障义务的行为属于“不作为”。

综上所述，“相应的责任”应当被解释为补充责任。《电子商务法》第38条第2款与《民法典》第1198条2款两款规定在适用情形上具有极高的相似性26。而《民法典》第1198条2款又被视为适用补充责任的典型规范，因此在法秩序统一的指引下，“相应的责任”更适合被解释为补充责任。正如前文所述，平台未尽防控侵权义务仅仅是给平台内经营者的侵权行为创造了条件，并不是造成消费者权益损害结果的直接原因。要求平台承担超越自身行为之外的责任，是对平台义务履行缺失结果的一种放大。不仅不符合民法“自己责任”的原则，也无公平正义可言。而平台违反安全保障义务需承担补充责任则不仅符合行为和责任的一致性原理，也能够合理分配平台和内部经营者所应承担之责任，更好地均衡平台、直接侵权人、受害人各方利益。

在明晰资质资格审核义务和安全保障义务的内涵以及“相应的责任”后，为法院提供在个案裁判中界定“相应的责任”时应采取的操作方法是本文的应有之义。首先应判断平台经营者是否违反了资质资格审核义务和安全保障义务，如果否，则不承担责任。如果是，则根据前述分类判断所违反义务的类型，如果是违背了法律法规所明确规定的义务，推定属于平台“应该知道”的情形，应适用第38条第1款承担连带责任，因为法律规定之义务是平台经营者开展业务经营的底线要求;如果是违背了平台自我设定的义务和依据诚实信用原则产生的义务，应适用第38条第2款承担补充责任。

四、结语

《电子商务法》第38条第2款中关于平台经营者两个义务以及相应责任的制度安排，借鉴了《民法典》《消费者权益保护法》和相关司法解释等的经验，不仅关系到平台经营者、平台内经营者两者间的责任分配，更涉及包含消费者在内的三方利益平衡。对该法律规范的阐释，不能仅仅从保护消费者利益的价值目标出发。笔者认为，在明确第38条第2款的适用条件以及相应责任的基础上，依据义务来源标准对平台经营者应承担的资质资格审核义务和安全保障义务进行分类，依据平台经营者违反的义务类型来确定责任的承担，能为法院判案提供一个统一的、稳定的裁判思路，是正确、合理确定平台经营者责任的规范进路所在，也是同案不同判问题地解局所在。

注 释：

① 参见：（2020）辽08民终第1939号。

② 参见：（2021）沪0105民初第9606号。

③ 参见：（2019）川0114民初第5440号。

④ 参见：（2020）京0491民初第27091号。

⑤ 参见：（2020）黑01民终第4637号。

⑥ 参见：（2020）粤03民终第943号。

⑦ 参见：《第一批高危险性体育项目目录公告》。

⑧ 参见：高秦伟.《论行政法上的第三方义务》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。

⑨ 参见：《中华人民共和国民法典》1198条、《中华人民共和国电子商务法》第38条、《中华人民共和国消费者权益保护法（2013修正）》第18条、《中华人民共和国体育法》102条。

⑩ 参见：《中华人民共和国消费者权益保护法（2013修正）》第18条第1款。

11 参见：电子商务法起草组编著：《中华人民共和国电子商务法条文研析与适用指引》，中国法制出版社2018年版，第141页。

12 参见：《国务院办公厅关于促进平台经济健康发展的指导意见》。

13 参见：郑佳宁.《电子商务平台经营者的私法规制》，载《现代法学》2020年第3期。

14 参见：马更新.《平台经营者“相应的责任”认定标准及具体化——对电子商务法第38条第2款的分析》，载《东方法学》2021年第2期。

15 参见：王道发.《电子商务平台经营者安保責任研究》，载《中国法学》2019年第2期。

16 市场监管总局出台的《网络交易监督管理办法》第3条，以及国家互联网信息办公室发布的《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》，均对压实平台主体责任作出了强调。

17 参见：《中华人民共和国电子商务法》第27条第一款。

18 参见：张新宝.《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第265页。

19 参见：王道发.《电子商务平台经营者安保责任研究》，载《中国法学》2019年第2期。

20 参见：徐可.《网络侵权归责体系中认识要件的起源与嬗变》，载《福建师范大学学报》（哲学社会科学版）2020年第4期。

21 参见：赵鹏.《超越平台责任：网络食品交易规制模式之反思》，载《华东政法大学学报》2017年第1期。

22 参见：宋燕妮主编：《〈中华人民共和国电子商务法〉的精释与适用》，中国民主法制出版社2018年版，第115页。

23 参见：电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文研析与适用指引》，中国法制出版社2018年版。

24 参见：郭锋等编著：《中华人民共和国电子商务法法律适用与案例指引》，人民法院出版社2018年版，第433页。

25 参见：杨立新.《电子商务民事责任之立法基础与基本规则》。载《甘肃社会科学》2019年第1期。

26 参见：《中华人民共和国民法典》第1198条第2款。

参考文献：

[1] 电子商务法起草组.中华人民共和国电子商务法条文研析与适用指引[M].北京：中国法制出版社，2018.

[2] 张新宝.侵权责任法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2005：265.

[3] 宋燕妮.《中华人民共和国电子商务法》的精释与适用[M].北京：中国民主法制出版社，2018：115.

[4] 郭锋，等.中华人民共和国电子商务法法律适用与案例指引[M].北京：人民法院出版社，2018：433.

[5] 高秦伟.论行政法上的第三方义务[J].华东政法大学学报，2014（1）：38-56.

[6] 赵鹏.超越平台责任：网络食品交易规制模式之反思[J].华东政法大学学报，2017，20（1）：60-71.

[7] 郑佳宁.电子商务平台经营者的私法规制[J].现代法学，2020，42（3）：166-179.

[8] 马更新.平台经营者“相应的责任”认定标准及具体化——对电子商务法第38条第2款的分析[J].东方法学，2021（2）：86-97.

[9] 王道发.电子商务平台经营者安保责任研究[J].中国法学，2019（6）：282-300.

[10] 徐可.网络侵权归责体系中认识要件的起源与嬗变[J].福建师范大学学报（哲学社会科学版），2020（4）：158-168.

[11] 杨立新.电子商务民事责任之立法基础与基本规则[J].甘肃社会科学，2019（1）：100-107.

[12] 周樨平.电子商务平台的安全保障义务及其法律责任[J].学术研究，2019（6）：66-73.

[13] 徐可.互联网平台的责任结构与规制路径——以审查义务和经营者责任为基础[J].北方法学，2019，13（3）：150-160.

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