全球经济治理背景下我国涉外商事审判功能的再审视*

李伯轩

内容提要：
作为全球治理的重要分支，全球经济治理突破了单一向度的管理模式，倡导治理主体的多元化。在全球经济治理中，与由行政当局主导的国际经贸规则的构建和国际合作的开展相比，国内法院的作用很少受到关注。随着对外开放的全面升级和“一带一路”倡议的深入推进，我国涉外商事审判的实践显著增多，重要性也日益凸显。涉外商事审判的功能已经不再局限于传统的个案层面上的“审理”和“裁判”，而是延伸至国际层面上的“影响”。涉外商事审判的“影响”功能具体表现为对全球经济治理权的分配与全球经济治理规则的形成和发展施加影响。我国法院应强化自身全球经济治理者的主体意识，在涉外商事审判中实现国内法治与国际法治的良性互动，实现国家利益与全球利益的平衡发展。

治理是人类活动领域内一系列管理机制的统称。①詹姆斯·N·罗西瑙：《没有政府的治理——世界政治中的秩序与变革》，张胜军、刘小林译，江西人民出版社2001年版，第5 页。作为治理理念在全球层面的应用，全球治理不仅涉及正式的制度和组织，还涉及其他组织和压力团体（如跨国公司、各类非政府组织等）对国际规则和权威体系所施加的影响。①戴维·赫尔德、安东尼·麦克格鲁、戴维·戈尔德布莱特等：《全球大变革：全球化时代的政治、经济与文化》，杨雪冬、周红云、陈家刚等译，社会科学文献出版社2001年版，第87 页。它是个人、各类公共和私人机构管理其共同事务的方式的总和。②Commission on Global Governance,Our Global Neighbourhood: The Report of the Commission on Global Governance,Oxford: Oxford University Press,1995,p.2.

全球经济治理是全球治理的一个重要分支。全球经济治理是在法规和制度的指引下，对全球市场进行合理干预和调控，通过国际合作实现全球经济可持续运行的一种管理模式。第二次世界大战后布雷顿森林体系建立，在该体系的基础上，逐渐形成了以西方发达国家利益为导向的全球经济治理的制度安排。但全球经济格局并非是一成不变的，各种经济力量处在此消彼长的变化之中。比如，“次贷危机”使全球经济陷入第二次世界大战后最严重的衰退期。多数发达经济体受到重创，难以恢复到危机前的辉煌。与此同时，一批新兴经济体正在逐步崛起。这种力量对比的改变意味着全球经济格局正朝着多极化的方向发展，全球经济治理体系也随之发生变化。③刘洪钟、杨攻研：《新兴经济体的崛起与世界经济格局的变革》，载《经济学家》，2012年第1 期，第81—82 页。

改革开放以来，我国其经济实力持续增长，与越来越多的国家建立起了稳定的经贸合作关系，全球影响力不断提高。积极参与全球经济合作，推动经济全球化进程，促进贸易投资的自由化是我国进一步开拓国际市场，加快实施“一带一路”倡议的重要环节。④郑伟：《中国参与全球经济治理的动因、方向及路径选择》，载《国际贸易》，2017年第12 期，第9 页。党的十八大之后，我国对全球经济治理日益重视。随着经济地位的提升，我国已经不再满足于在全球经济治理中当一个被动的规则接受者，而是以更加积极主动的姿态参与其中。目前，我国正通过国际货币基金组织、世界贸易组织、世界银行等传统国际机构，以及金砖国家合作机制、二十国集团（G20）对话与合作机制、各类区域经济合作、各种国际性会议和论坛等途径在全球经济治理领域发挥作用。⑤汤莉、翁东玲：《中国参与全球经济治理的途径与策略》，载《亚太经济》，2019年第6 期，第5—9 页。

人类政治活动的重心正由“统治”向“治理”转变。⑥俞可平：《全球治理引论》，载《马克思主义与现实》，2002年第1 期，第20 页。“统治”和“治理”都离不开权威，但两者的权威来源是有区别的。格里·斯托克（Gerry Stoker）主张，在“治理”模式下，政府已不再是唯一的权力中心，因为在其行使的权力得到公众认可的情况下，各类公私机构都有机会成为不同层面的权力中心。①格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》，华夏风译，载《国际社会科学杂志（中文版）》，2019年第3 期，第26—27 页。在“统治”模式下，权力的运行是自上而下的，即政府以发号施令的方式对社会公共事务进行单一向度的管理；
而“治理”则倡导以合作网络的权威取代单一的政府权威，它的权力向度是多元的、相互的。由此可知，全球经济治理同样强调治理主体的多元化。②薛安伟、张道根：《全球治理的主要趋势、诱因及其改革》，载《国际经济评论》，2020年第1 期，第95 页。

在全球经济治理中，当局主导的国际经贸规则的构建与国际合作的开展得到了广泛、持续的关注，但是国内法院的作用和影响却常常被低估甚至被忽视。自“一带一路”倡议实施以来，我国最高人民法院先后发布了数个文件，③例如2015年《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》、2019年《关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》、2020年《关于人民法院服务保障进一步扩大对外开放的指导意见》等。为我国法院深入参与全球经济治理提供了重要的政策导引。本文以全球经济治理为视角，重新审视我国涉外商事审判的功能，以便为我国涉外商事审判的完善提供一种新的思路，使其更好地服务于我国对外开放的新格局。

司法究竟能够起到怎样的作用？对这一问题的回答带有明显的时代特征。就整体趋势而言，对司法功能的认识逐渐从封闭走向了开放。作为司法活动的子集，涉外商事审判的功能也在朝着多元化的方向发展。

（一）司法功能认知的扩展

司法作为一种纠纷解决方式自古就存在。尽管不是所有的纠纷都会通过司法解决，但在成熟的法治社会中，司法在纠纷解决中的核心地位是难以撼动的，原因在于：第一，司法以国家强制力为后盾，因此具备了其他纠纷解决方式不具备的权威性；
第二，司法具有独立的制度支撑和程序指引，这保证了其公正性；
第三，司法机关能够处理各类主体之间的各种纠纷，弥补了其他纠纷解决方式适用范围的局限性；
第四，法官是一种高度专业化的职业，其在纠纷解决方面具有令人信服的业务能力。①蒋红珍、李学尧：《论司法的原初与衍生功能》，载《法学论坛》，2004年第2 期，第93 页。解决纠纷的手段是司法的最初定位，但随着时代的发展，司法的功能已经超越了单纯的纠纷解决范畴。

美国大法官本杰明·卡多佐（Benjamin Cardozol）曾指出，法律既有需要填补的空白，也有需要澄清的疑问和含混之处。此外，法官作为社会中法律之含义的解释者，有责任使审判结果与正义保持和谐。②本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第4 页。卡多佐法官的论断揭示出司法兼具技术性功能和社会性功能。唐纳德·布莱克（Donald Black）主张，对于包括司法在内的法治问题的理解有法理学模式（jurisprudential model）和社会学模式（sociological model），前者倾向于从规则、逻辑、普遍主义、参与者等角度相对封闭地解释此类问题，而后者则倾向于从社会结构、行为、变量、观察者等角度相对开放地审视此类问题。③Donald Black,Sociological Justice,Oxford: Oxford University Press,1989,p.288.

就我国的情况而言，20世纪50年代之后的一段时期里，司法在我国基本上被视为无产阶级专政的工具。④孙笑侠：《论司法多元功能的逻辑关系——兼论司法功能有限主义》，载《清华法学》，2016年第6 期，第6 页。20世纪80年代，司法的多样性功能得到了初步表达。1981年，最高人民法院向全国人民代表大会所作的《法院工作报告》提到了法院在惩治犯罪分子、保护人民利益、维护社会治安、促进安定团结、巩固人民民主专政等方面所起到的积极作用。随着党的十四大提出建立社会主义市场经济体制的目标，1992年所作的《法院工作报告》将“为加快改革开放的步伐，加快社会主义经济建设服务”列为司法工作的目标之一。1993年所作的《法院工作报告》对司法的多重功能进行了更加充分的阐释。该报告指出，司法的价值在于打击刑事犯罪，调节经济关系，监督行政机关依法行政，保护公民和法人的合法权益，为维护国家安全与社会稳定，为加快改革开放和现代化建设提供法律保障。进入21世纪，在关于司法功能的探讨中，时而出现一些新的关键词，如“推动发展”“保障改革”“维护稳定”“促进和谐”等。总体而言，我国对司法功能的认知仍处在不断拓展的阶段。

（二）涉外商事审判的原初功能与衍生功能

我国的对外开放在“一带一路”倡议全面实施后迎来了新的高潮。①高丽娜、蒋伏心：《“一带一路”建设与新时代我国对外开放战略升级——基于两轮对外开放比较的视角》，载《青海社会科学》，2018年第1 期，第47 页。在对外开放全面升级的时代背景下，涉外商事纠纷随之增多，涉外商事审判的重要性日益突显。作为司法活动的表现形式之一，涉外商事审判同样具有复合性的功能。在涉外商事审判的起步阶段，理论界和实务界对于其功能的认知尚停留在法理层面。当时，“审理”和“裁判”构成了涉外商事审判的关键词。“审理”一词表明，涉外商事审判是一个辨别是非、释法补漏的过程。法官是“法律的嘴巴”，其首要任务便是辨别是非和释法补漏。“辨别是非”针对的是事实，是指法官需要依循证据规则进行事实方面的判断；
“释法补漏”针对的是规则，是指法官需要在个案中为构建判断大前提而进行法律解释活动以及为填补法律漏洞而进行法律续造活动。②G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第75—76 页。“裁判”则指向“权益维护”和“定分止争”。涉外商事审判启动的前提是当事人之间产生了此类纠纷。借由法官的裁判，涉外商事审判能够带来两方面的积极效果：一是有助于保护守法当事人的合法权益，矫正违法当事人的不当行为；
二是有助于平息当事人之间的争议，形成令当事人信服的结果。

随着涉外商事审判的不断发展，其作用已经不再是“审理”和“裁判”所能涵盖的。前述的“审理”和“裁判”属于涉外商事审判在个案层面所具备的功能。在此基础上，涉外商事审判的效果可以延伸至社会层面，衍生出“影响”的功能。这体现出涉外商事审判效用的发挥是一个从个案到社会、由近及远的传导过程。“影响”属于涉外商事审判的衍生功能。它的实现以“审理”和“裁判”为前提。作为公权力的司法权，其行使会给社会中除案件当事人之外的不特定的主体带来或大或小的影响。由于涉外商事案件含有涉外因素，所以涉外商事审判的影响力可能会超越法院地国的边界而波及国际社会。

涉外商事审判在个案层面所体现出的“审理”和“裁判”功能以确定和有序为导向，而其在社会层面所体现出的“影响”功能则以革新和进步为导向。③卡尔·N·卢埃林：《普通法的传统》，陈绪刚等译，中国政法大学出版社2002年版，第16 页。卡多佐大法官曾说，法律不但需要某些重述，以便增强法的确定性和有序性，而且需要一种哲学，以便调和稳定与进步这两种相互冲突的主张。①G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第102 页。专业化的司法活动与现代化的社会相伴而生，以普遍性的司法规律为指引的涉外商事审判在本质上具有“不变”的一面。但另一方面，司法始终是某个特定时代背景下和某个特定社会中的司法，为迎合时代发展和满足社会需求服务的涉外商事审判不可避免地具有“变”的一面。总而言之，对涉外商事审判功能的认知不应是片面、静态的。

涉外商事审判的“审理”和“裁判”功能是司法解决纠纷的传统功能在涉外商事领域的具体体现。如前所述，在此功能的基础之上，涉外商事审判又衍生出“影响”这一功能。涉外商事审判对全球经济治理权分配的影响是其“影响”功能的重要方面之一。我国法院能够在审理涉外商事案件的过程中，通过确认不同主体享有的司法管辖权、立法管辖权和执行管辖权，在他们之间进行全球经济治理权的分配。从这个意义讲，我国法院审理涉外商事案件的过程是一种潜在的全球经济治理权分配的过程。

（一）全球经济治理权在我国与他国之间的分配

全球经济治理权在我国与他国之间的分配具体表现为司法管辖权、立法管辖权、执行管辖权的分配。

第一，司法管辖权的分配反映在我国法院需要确定一件涉外商事案件究竟应由哪国法院管辖。在这一过程中，法院既需要考虑单边性因素（比如，我国法院是否具有管辖权），也需要考虑多边性因素（比如，他国法院是否具有管辖权以及是否适于行使管辖权）。②霍政欣：《论全球治理体系中的国内法院》，载《中国法学》，2018年第3 期，第272 页。

第二，立法管辖权的分配反映在我国法院需要确定一件涉外商事案件究竟应当适用哪个国家的法律。倘若我国法院采取单边主义的立场，即对任何由其审理的涉外商事案件排他性地适用法院地法，那么，这就相当于我国法院在审理此类案件时仅承认本国的立法管辖权。反之，倘若我国法院采取多边主义的立场，即依据本国冲突规范的指引确定应适用的法律，那么，这就相当于我国法院在审理此类案件时进行了立法管辖权的分配。

第三，执行管辖权的分配反映在我国法院需要确定他国法院作出的涉外商事判决在我国究竟能否得到承认和执行。倘若我国法院选择承认和执行他国法院的判决，那么，这意味着我国法院认可了该国的治理权，并通过行使执行管辖权使该国的治理权得以落实。反之，倘若我国法院拒绝承认和执行他国法院的判决，那么，这意味着我国法院否定了该国的治理权，并通过拒绝行使执行管辖权使该国的治理权最终落空。

（二）全球经济治理权在国内机构与国际机构之间的分配

我国法院通过涉外商事审判在国内机构与国际机构之间分配全球经济治理权主要体现为立法管辖权的分配。涉外商事审判之所以能够起到此种作用，原因在于：我国法院在审理涉外商事案件时常常需要处理国内法与国际法之间的关系。条约是国际法的主要渊源。条约的国内适用可分为直接适用和转化适用。前者是指一项条约无须转化为国内法便可在缔约国国内得以适用；
后者是指在缔约国经过国内立法，将条约内容转化为国内法后，条约方可得以适用。①沈四宝、谢进：《论国际条约在我国的适用》，载《甘肃社会科学》，2010年第3 期，第96 页。一项条约在缔约国国内的适用方式是由缔约各国自行决定的。

条约的国内适用方式在部分国家的基本法中有着明确的规定。有些国家的基本法确认了条约应当直接适用。比如，2006年《塞尔维亚共和国宪法》第16 条规定，获得批准的国际条约应成为塞尔维亚共和国法律制度的一部分，并且应当直接适用。而有些国家的基本法则确认了条约应当转化适用。比如，1999年《芬兰共和国宪法》第95 条规定，政府需依据法律规定的程序制定法令，以履行其在国际条约下的义务。

“条约”一词出现在我国《宪法》的数个条款之中，②例如，《宪法》第67 条第15 款规定，全国人民代表大会常务委员会有权决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；
第81 条规定，中华人民共和国**根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定；
第89 条第9 款规定，国务院行使管理对外事务，与外国缔结条约和协定的职权。但这些条款仅涉及我国国家机构缔结、批准或废除条约的权限问题，而未指明条约在我国的适用方式。由于我国《宪法》对于条约的适用方式未做出任何规定，所以条约在我国既非必然需要直接适用，也非必然需要转化适用。①黄晖、张春良：《论条约在我国涉外民事关系中的适用——基于规则和实践的考察》，载《法商研究》，2014年第5 期，第124 页。从目前的情况来看，我国法院在涉外商事审判中直接适用条约已有一定程度的实践积累。②虞子瑾、李健：《论我国条约司法适用制度的困境与出路》，载《政治与法律》，2016年第8 期，第138—139 页。比如，在“上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案”中，我国法院依据《民法通则》第142 条第2 款③《民法通则》第142 条第2 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”的规定，直接适用《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》，确认了被告对原告应承担的赔偿责任。④上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案，上海市静安区人民法院，（1994）静经初字第14 号。在“美国联合企业有限公司诉中国山东省对外贸易总公司烟台公司购销合同纠纷案”中，我国法院直接适用《联合国国际货物销售合同公约》，判定美国公司应当支付货款。⑤美国联合企业有限公司诉中国山东省对外贸易总公司烟台公司购销合同纠纷案，最高人民法院，（1998）经终字第358 号。在“利比里亚易迅航运公司诉巴拿马金光海外私人经营有限公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案”中，我国法院直接适用《国际海上避碰规则公约》，对当事人的责任进行了认定。⑥利比里亚易迅航运公司诉巴拿马金光海外私人经营有限公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案，天津海事法院，（1992）津海法事判字第4 号。

除了前述法院依职权直接适用条约的情形外，法院对条约的直接适用还包括当事人选择适用条约的约定得到法院认可的情形。在涉外商事审判中，包括我国在内的许多国家的法院已经越发倾向于认可当事人选择法律的权利，包括选择条约的权利。这是当事人意思“自治扩张”的表现。⑦Symeon C.Symeonides,Codifying Choice of Law Around the World: An International Comparative Analysis,Oxford: Oxford University Press,2014,pp.114-115.在实践中，已有我国法院将当事人合意选择的条约作为准据法直接适用的先例。比如，在“五矿东方贸易进出口公司诉罗马尼亚班轮公司海上货物运输损害赔偿案”中，我国法院认可了当事人协商同意将《海牙规则》作为解决纠纷的法律的做法。①《五矿东方贸易进出口公司诉罗马尼亚班轮公司海上货物运输损害赔偿案》，广东省高级人民法院，（1996）粤法经二上字第49 号。在“中国安徽省服装进出口股份有限公司诉法国薛德卡哥斯公司等海上货物运输合同货损索赔纠纷案”“万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司海上货物运输无提单放货案”等案件中，我国法院采取了相同的立场。

《民法通则》第142 条曾规定，在我国缔结的条约与国内法有不同规定的情况下，前者应优先适用，但类似的条款并未出现在《民法典》中。这反映出我国立法有意扩大法院在涉外案件法律适用上的裁量权。②霍政欣：《论全球治理体系中的国内法院》，载《中国法学》，2018年第3 期，第277 页。法院的不同决定会产生不同的治理权分配的效果。如果法院决定适用我国的法律，这意味着法院肯定了本国的治理权。反之，如果法院决定适用条约，这意味着法院将治理权进行了让渡。由于涉外商事案件涉及的许多条约是由国际机构制定的，③例如，《国际油污损害民事责任公约》是由国际海事组织（International Maritime Organization）制定的，《统一国际航空运输某些规则的公约》是由国际民航组织（International Civil Aviation Organization）制定的。所以我国法院所作的适用国内法或条约的选择会产生在我国国内机构与国际机构之间划分治理权的实际效果。

（三）全球经济治理权在政府机构与非政府组织之间的分配

我国的涉外商事审判可能会影响到非政府组织对全球经济治理的参与程度。这主要体现在涉外商事审判在政府机构与非政府组织之间进行的司法管辖权和立法管辖权的分配。

第一，司法管辖权的分配取决于我国法院是否承认国际商事仲裁机构的管辖权。由于其本身具有快捷性、专业性、私密性等特点，国际商事仲裁已成为当前十分普遍的国际商事纠纷解决方式之一。④康宁：《契约性与司法化——国际商事仲裁的生成逻辑及对“一带一路”建设的启示》，载《政法论坛》，2019年第4 期，第167 页。然而，国际商事仲裁机构究竟能在多大程度上替代国内法院解决涉外商事纠纷的职能，与国内法院的立场和实践有着很大的关系。⑤Christopher A.Whytock,“Domestic Courts and Global Governance,” Tulane Law Review,Vol.84,No.1,2009,p.89.如果当事人约定由某个国际商事仲裁机构通过仲裁来解决他们之间的国际商事纠纷，但在纠纷产生之后，一方当事人认为该纠纷由我国法院审理对其更为有利，于是将该纠纷诉至我国法院，另一方对此提出管辖权异议，此时便需要由我国法院来判定当事人达成的仲裁协议的效力。倘若我国法院认可了仲裁协议的效力，就相当于将该纠纷的管辖权让渡给国际商事仲裁机构；
反之，则相当于我国法院对该纠纷主张了司法管辖权。国际商事仲裁得到当事人的青睐，取得迅猛发展的一个重要原因在于：包括我国法院在内的各国法院普遍倾向于认可当事人达成的仲裁协议的效力。①高晓力：《中国法院承认和执行外国仲裁裁决的积极实践》，载《法律适用》，2018年第5 期，第5—6 页。然而，这并不意味着我国法院当然地失去了在其与国际商事仲裁机构之间分配管辖权的能力，原因在于以下两个方面。第一，我国法院认可仲裁协议效力的倾向是其在长期的涉外商事纠纷解决实践中，综合考虑多方面因素后所作出的理性选择，这一选择本身便是其分配管辖权的体现。第二，尽管我国法院在多数情况下选择认可仲裁协议的效力，但其依然保有推翻仲裁协议效力的权力。②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第12 条规定：“申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。”第15 条规定：“人民法院审理仲裁协议效力确认案件，应当组成合议庭进行审查，并询问当事人。”第16 条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；
当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；
没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第16 条规定：“人民法院适用《承认及执行外国仲裁裁决公约》审查当事人申请承认和执行外国仲裁裁决案件时，被申请人以仲裁协议无效为由提出抗辩的，人民法院应当依照该公约第5 条第1 款（甲）项的规定，确定确认仲裁协议效力应当适用的法律。”

第二，立法管辖权的分配取决于我国法院在涉外商事审判中是适用一国的国内法，还是适用非政府组织制定的规则。“意思自治”的理念可以追溯至古罗马法。在资产阶级革命胜利之后，随着自由主义和个人主义思想的广泛传播，“意思自治”的理论和实践不断得以发展和完善，③贺小荣：《意思自治与公共秩序——公共秩序对合同效力的影响及其限度》，载《法律适用》，2021年第2 期，第3 页。并渗透到了涉外纠纷解决领域。④许军珂：《论涉外审判中当事人意思自治的实现》，载《当代法学》，2017年第1 期，第68 页。例如，我国《涉外民事关系法律适用法》允许当事人选择涉外民事关系适用的法律。⑤《涉外民事关系法律适用法》第3 条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”该法另有部分条款进一步明确了当事人在法律适用上的“意思自治”。例如，该法第38 条规定：“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律”；
第41 条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”第49 条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。”如果我国法院认可了当事人选择适用某国法律的约定，相当于我国法院承认了该国政府的立法管辖权。如果我国法院认可了当事人选择适用某非政府组织制定的规则①涉外纠纷的当事人有权选择适用的法律。此处的“法律”应作广义的理解，既包括一国政府制定的法，又包括非政府组织制定的规则。比如，国际商会作为一个知名的非政府组织，制定了《跟单信用证统一惯例》《托收统一规则》等一系列重要的商事规则。的约定，则相当于我国法院承认了该非政府组织的立法管辖权。②Symeon C.Symeonides,“Contracts Subject to Non-State Norms,” The American Journal of Comparative Law,Vol.54,Supplement Issue,2006,p.211.另一方面，当事人的“意思自治”是有边界的。在当事人无害行使其自由的范围内，此种自由应当受到尊重，国家没有合理的理由去阻止他们行使自由，但自由的行使一旦超出这一范围，便应当受到限制。③吕岩峰：《限制当事人意思自治问题之探讨》，载《吉林大学社会科学学报》，1993年第5 期，第25—26 页。我国《涉外民事关系法律适用法》提到，若外国法律的适用会有损我国社会公共利益，应适用我国法律。④《涉外民事关系法律适用法》第5 条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”这体现了在法律适用方面，公权力对当事人“意思自治”的必要干预。假如当事人选择适用他国的国内法或者非政府组织制定的规则，但我国法院出于保护本国公共利益的考虑，否定了当事人的此种选择，最终适用了我国的国内法，则这意味着我国法院排除了他国政府机构和非政府组织的立法管辖权，而将治理权留给了本国。

国际法治被视为全球治理理想状态的代名词。⑤Mattias Kumm,“International Law in National Courts: The International Rule of Law and the Limits of the Internationalist Model,” Virginia Journal of International Law,Vol.44,No.1,2003,p.19.国际法治的精髓在于：将法律规范作为构建国际秩序的基础、调整国际秩序的依据、恢复国际秩序的指引。⑥何志鹏：《国际法治：一个概念的界定》，载《政法论坛》，2009年第4 期，第63—64 页。有学者甚至直接将“全球治理”定义为“依法管理全球公共事务的一种方式”。⑦钱静、肖永平：《全球治理视阈下的国际法治构建》，载《学习与实践》，2016年第11 期，第58 页。全球经济治理作为全球治理的重要分支，同样以规则为导向。尽管涉外商事审判是我国法院在本国国内所进行的司法活动，但它却能够对全球经济治理规则产生影响。这种影响主要体现为对全球经济治理规则的解释和推进。

（一）涉外商事审判对全球经济治理规则的解释

法律不重诵读，而重理解。①郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社2007年版，第17 页。人们希望通过法律解释，找到通往正义之路。人们也希望借由法律解释，让法律尽显善良和公正之技艺。②王筑红：《法律解释方法应用的实证研究》，载《法律适用》，2018年第23 期，第114 页。法律解释是使纸面上的“死法”转变为社会实践中的“活法”的过程，是在法律与案件事实之间达成视域融合，将具体的纠纷“涵摄”到抽象的法律规范之下的过程。③解永照：《论法律解释的目标》，载《山东社会科学》，2017年第3 期，第185 页。在审理涉外商事案件时，我国法院往往需要对案件涉及的与全球经济治理相关的规则进行解释，以便最终作出判决。

在涉外商事审判中，我国法院需要加以解释的是法律性规则而非政治性规则。法律性规则与政治性规则的判断涉及以下三个方面。第一，义务性，即该规则对行为主体的约束程度。第二，明确性，即该规则界定权利和义务的清晰程度。第三，授权性，即国内司法机关在多大程度上被授权来实施、解释和适用该规则。④Kenneth W.Abbott,Robert O.Keohane,Andrew Moravcsik et al.,“The Concept of Legalization,”International Organization,Vol.54,No.3,2000,pp.401-404.这三个方面彼此独立，不具有联动性。如果一项规则带有明显的义务性、明确性和授权性，或者带有明显的义务性和授权性，但明确性较弱，则该规则属于法律性规则。然而，如果一项规则兼具义务性和明确性，但缺乏授权性，则该规则属于政治性规则。⑤吴卡：《国内法院解释条约的路径选择与优化生成》，载《法商研究》，2021年第4 期，第145 页。

全球经济治理规则依照所调整的关系，可分为水平型、跨国型和垂直型三类。水平型规则的调整对象为国家之间的经济关系。由此类规则所引发的争端应受国际司法机构管辖。由于此类规则缺少授权性，所以其在性质上为政治性规则，不属于我国法院解释适用的范围。跨国型规则的调整对象为私主体之间的跨国商事关系。此类规则带有明显的授权性，所以国内法院在解决与此类规则相关的纠纷以及解释此类规则方面占据主导地位。垂直型规则的调整对象为国家与私主体之间的跨国商事关系。此类规则具有授权性，所以国内法院有权对其适用行使解释之职能。

在我国的司法实践中，裁判文书欠缺说理的问题曾一度受到诟病。依照现代的司法理念，法官有义务说明裁判的理由。法律解释的核心作用便在于为法官的裁判提供有根据的和有说服力的说理支撑。①苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，载《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第59 页。法官在解释法律时需要遵循一定的方法。虽然目前尚未就法律解释方法的种类达成共识，但文义解释、论理解释②论理解释可以细分为体系解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释等。、比较法解释、社会学解释等方法已经得到了广泛的认可。③彭启福、钟俊：《论法院自由裁量权的规范——基于法律解释方法的分析》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2015年第2 期，第69 页。我国法院已经在各类案件的审判中尝试运用多元化的法律解释方法。这些方法在审判中发挥着举足轻重的作用。首先，他们为法官理解和阐明相关规则提供了基本的方向，为检验最终裁判的正确性提供了可定性的标准。其次，他们使得裁判结果的获得上升为一种理性的分析说理的过程，大大提高了审判的说服力和可接受性。最后，他们能够有效地限制法官的自由裁量权，有助于维护同类裁判的稳定性和一致性。

作为国际法的主要渊源，条约为全球经济治理的有序进行提供了重要的规范指引和制度保障。在许多情况下，我国法院在处理涉外商事纠纷时需要对与案件相关的条约加以解释。一项条约的达成是参与谈判的各个国家搁置分歧、寻求共识的过程。条约的文本往往是缔约国相互妥协的产物，所以条约的措辞带有不可避免的原则性与模糊性。这不仅印证了我国法院在适用条约时对其加以解释的必要性，也揭示出我国法院适用条约解决具体涉外商事案件时所面临的挑战。与其他类型的全球经济治理规则不同，条约的解释已经在国际层面形成了广泛认可的解释规则。这些规则体现在《维也纳条约法公约》第31—33 条之中。④《维也纳条约法公约》第31—33 条规定了文义解释、目的解释、历史解释、体系解释等数种条约解释方法。

尽管《维也纳条约法公约》未指明何种主体可以适用第31—33 条来解释条约，但国内法院已经被默认为公约所规定的条约解释规则的使用者。⑤吴卡：《国内法院解释条约的路径选择与优化生成》，载《法商研究》，2021年第4 期，第148 页。“大连市海洋与渔业局与昂迪玛海运有限公司、博利塔尼亚汽船保险协会海域污染损害赔偿纠纷再审审查案”是最高人民法院公布的“一带一路”典型案例之一。该案的典型意义在于：我国法院在这起涉外商事纠纷中，严格依照《维也纳条约法公约》的规定，从《国际油污损害民事责任公约》用语的通常含义出发，按其上下文并参照条约的目的进行了善意的解释。我国法院依据《维也纳条约法公约》中的解释规则对涉外商事案件所涉条约加以解释具有重要的意义。首先，在利益保护方面，有助于平衡不同国家当事人之间的利益。其次，在判决的国际公信力方面，有助于彰显裁判结果的国际合法性，使其更易被国际社会接受。最后，在促进国际法治方面，有助于推动国际法适用的透明性、稳定性、统一性和可预期性。

（二）涉外商事审判对全球经济治理规则的推进

国际法治与国内法治均源于“法治”一词，但是两者在形成环境、表现形式、发展路径等方面有所差别。①赵骏：《全球治理视野下的国际法治与国内法治》，载《中国社会科学》，2014年第10 期，第83 页。国内法治与国际法治之间存在着交流与互动。一方面，各国可以在国内法治的建设中借鉴国际法治的经验，依据对其有效的国际规则组织和开展立法、执法和司法活动；
另一方面，各国可以借助制定国际规则、解决国际争端、参与国际组织等渠道，将国内法治的经验输向国际社会。②贺荣：《论中国司法参与国际经济规则的制定》，载《国际法研究》，2016年第1 期，第8 页。从当前全球经济治理的实践来看，我国的涉外商事审判在推动相关规则的形成和发展方面发挥着不可小觑作用。

第一，涉外商事审判能够推动国际惯例的形成和发展。在我国的法律体系中，1985年《涉外经济合同法》第5 条③《涉外经济合同法》第5 条规定：“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。”首次提到了“国际惯例”。该词随后出现在了《民法通则》《海商法》《票据法》《民用航空法》等法律之中。④《民法通则》第142 条、《海商法》第268 条、《民用航空法》第184 条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《票据法》第95 条规定：“本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”国际惯例是在国家间或者行业间得到普遍遵守的实践。⑤翟仲：《国际惯例与国际习惯的概念界分及现实考察》，载《国际法研究》，2021年第4 期，第25 页。广义的国际惯例包括了国际习惯（international custom）和狭义的国际惯例（international usage）。依据《国际法院规约》中国际习惯的定义，国家实践是国际习惯的客观构成要素。至于如何认定国家实践，英国学者伊恩·布朗利（Ian Brownlie）提出了三点判断因素，即时间上的持续性、做法上的连贯性和一般性。⑥伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友译，法律出版社2003年版，第6—7 页。狭义的国际惯例是指尚不具备完整的法律约束力的惯常行为。⑦谢文哲：《国际惯例若干基本理论问题探讨》，载《学海》，2009年第3 期，第181 页。狭义的国际惯例已经渗透到诸如货物买卖、运输、保险、银行结算、融资、技术转让等商业领域。①已经在国际社会中得到广泛认可的《1932年华沙—牛津规则》《国际贸易术语解释通则》《托收统一规则》《跟单信用证统一惯例》《联合运输单证统一规则》《合同担保统一规则》等均属狭义的国际惯例。尽管国际习惯与狭义的国际惯例在约束力上有所区别，但两者都强调“惯常性”。②宋阳：《论国际商事惯例的性质及司法适用》，载《法学杂志》，2015年第9 期，第95 页。一项做法究竟是否具备惯常性需要借助经验主义的归纳法予以证明。国内法院的审判活动，特别是涉及国际规则的审判，是国际惯例形成和发展的重要证据。③曾令良：《国际法学》，人民法院出版社2003年版，第19 页。

第二，涉外商事审判能够推动一般法律原则的形成和发展。法律原则是法律规则形成的依据，其效力贯穿所属法律的方方面面。④董玉庭：《论法律原则》，载《法制与社会发展》，1999年第6 期，第66 页。法律原则的功能包括以下三个方面：（1）指导功能，为法律规则的适用提供指引和划定界限；
（2）评价功能，对法律规则乃至实在法之效力进行实质评判，为法律规则是否有效、正确、公正提供判断依据；
（3）裁判功能，对案件事实进行涵摄，直接充当案件裁判的依据。⑤舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》，2004年第6 期，第18 页。一般法律原则是《国际法院规约》所列的国际法渊源之一。在实践中，已有不少将一般法律原则用于国际争端解决的实例。比如，在“霍茹夫工厂案”中，国际常设法院援引了“违反承诺将引发赔偿义务”的原则。在国际商会仲裁院第2281 号仲裁案中，仲裁庭指出，在当事人未起草正式合同的情况下，应当依据国际商事交易所要求的公平原则来解释当事人的意愿和义务。至于何为一般法律原则，主流的观点是一般法律原则乃是在各国的国内法体系中已经存在，并被国内法院经常运用的法律制度的统称。⑥对于一般法律原则的含义，学界并没有形成统一的看法。部分学者认为，一般法律原则是指国际法的基本原则。也有学者认为，国际社会和国内社会一样，有着共同的法律意识，如正义、衡平、信义等，它们构成了一般法律原则。参见：王勇亮：《论国际法渊源中“一般法律原则”的法律性质》，载《政治与法律》，1995年第2 期，第41 页。受托起草《国际法院规约》的委员会曾将一般法律原则解释为“被各文明国家的国内法院承认的法律原则”。起草者希望在那些不能适用条约和习惯法的案件中，裁判者创设新法的自由能够受到限制，他们仅被允许从各国在本国范围内已经公认的原则中探寻可供适用的法。⑦J·G·斯塔克：《国际法导论》，赵维田译，法律出版社1984年版，第34 页。简言之，一般法律原则的形成和发展有赖于国内司法实践的累积和沉淀。⑧帕特莎·波尼、埃伦·波义尔：《国际法与环境》，那力等译，高等教育出版社2007年版，第17—18 页。一般法律原则是全球经济治理规则的重要支撑。我国法院的涉外商事审判完全有可能通过促进一般法律原则的形成和发展，而对全球经济治理规则施加影响。

改革开放以来，伴随着我国法院审判职能的强化以及审理的涉外商事纠纷的增多，我国法院逐步参与到全球经济治理之中。“审理”和“裁判”曾被视作涉外商事审判功能的核心甚至是全部，但在经济全球化的时代背景下，涉外商事审判的影响力已然超越了个案，并延伸至国际社会。“影响”是涉外商事审判在“审理”和“裁判”两项原初功能之外所具有的衍生功能，具体表现为涉外商事审判对全球经济治理权分配的影响和对全球经济治理规则的影响。如今，我国法院作为全球经济治理多元主体的重要组成部分，正借由涉外商事审判，在除定分止争之外的其他方面，为全球经济体系的正常运转和持续发展贡献力量。

中国正在以更加积极的姿态参与全球经济治理，经历从“追随者”向“引领者”的华丽转身。与此同时，我国法院以“一带一路”建设为实践平台，正日益成为全球经济治理体系中一股重要而又独特的力量。我国法院参与全球经济治理的能力越来越强，程度越来越深，效果越来越好，我国在整个国际社会中的话语权和影响力也将变得更加显著和稳固。当前，我国法院应秉持“人类命运共同体”的思想和平等公正、合作共赢、开放多元的理念，强化自身全球经济治理者的主体意识，以多边主义的视角推进国内法治与国际法治的良性互动，实现我国国家利益与全球利益的平衡发展。

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